Журнал Московской Патриархии 11-2011

ЖУРНАЛ МОСКОВСКОЙ ПАТРИАРХИИ

11-2011

ЦЕРКОВЬ И ОБЩЕСТВО

Понятие справедливости в римской правовой традиции

В «Журнале Московской Патриархии» (2011. № 8) была опубликована статья о проблемах икономии в церковном праве. Продолжая данную тему, мы предлагаем вниманию наших читателей материал, посвященный понятию справедливости (aequitas) в римском праве. Именно римский принцип правовой справедливости оказал значительное влияние на юридическое содержание церковной икономии. Икономию можно признать юридической аналогией «справедливости» римского права. В настоящей статье рассматриваются характерные черты концепции справедливости в римском праве, история ее формирования, а также основные юридические функции. Универсальность «справедливости» как правового принципа обуславливает актуальность ее изучения как для представителей светской, так и церковной юридической науки

       Право и закон
       В общественном сознании право совпадает с позитивным правом (законом). На место объективно существующей исторически обусловленной формы общественных отношений, определяющих равенство участников и ценность каждого из конфликтующих интересов, такой взгляд ставит официально-властный порядок разрешения споров и определения правил поведения.
       Подобное сужение понятия оправдывается тем, что позитивное право - это результат усилий всего общества по точному выражению и закреплению достигнутого понимания права. Данное определение становится отправной точкой дальнейших рассуждений о праве, основанием для судебных решений, источником поиска правовых начал в новых, ранее неизвестных ситуациях. Так формируется правовая традиция народа, понятийный контекст, позволяющий учитывать достижения прошлых поколений мыслителей и вносить новое в уже известное, выдерживая преемственность представлений и единство смыслов, вкладываемых в те или иные понятия. Норма позитивного права представляет собой обобщение этого опыта и одновременно - единицу реально действующего права, правило поведения в данном (отдельном) случае.
       Позитивное право существует в разнообразных формах. Наиболее значимая и заметная среди них-закон. Закон отличает прежде всего официальный характер, широкая сфера действия, уровень обобщения и порядок принятия, который призван обеспечить соответствие ожиданий и потребностей общества с достигнутым уровнем понимания права в целом и самой регулируемой ситуацией в частности.
       Наряду с законом существуют и пользуются публичным признанием и защитой и другие формы позитивного права, такие как различные подзаконные акты, правовой обычай, судебный прецедент и другие. Эти источники права, как и закон, подвергаются официальному и неофициальному (доктринальному) толкованию.
       Значительная часть современных правоведов отождествляет право не с самим законом, а с результатами его толкования. Однако принципиальной разницы между официальными формами позитивного права и его интерпретацией нет: и то и другое относится к внешней, когнитивной стороне права, порядку его выражения и восприятия, но не к сущности действующей нормы. Специальные законы назначают (признают) те или иные публичные органы официальными толкователями законов, тем самым устраняя всякое понятийное различие между официально действующим правом и правом как результатом толкования.
       Позитивное право и право, установленное толкованием, равно выступают лишь формами признания и восприятия норм права, которые существуют объективно, независимо от официального признания, и являются подлинным регулятором общественных отношений. Весь смысл и содержание борьбы за право заключается в приближении официального права к объективному, в обеспечении порядка, при котором расхождения между ними будут разрешаться в пользу права объективного (пусть не выраженного). Отступления от естественным образом сложившихся норм будут рассматриваться как издержки законодательного процесса или толкования и, соответственно, - отвергаться судами и правоприменительными органами.
       Вместе с тем норма позитивного права-закон или судебный прецедент - не может полностью отвечать всей сфере регулирования. Перед судом (или иным правоприменительным органом) стоит задача выявить подлинное право, разрешающее конфликт по принципу равенства, для каждого конкретного случая.
       В любой правовой системе задача нахождения права возлагается на суд. Право в объективном смысле оказывается нормой, регулирующей конкретный случай (дело), найденной в установленном порядке в процессе судебного спора. Это право становится общеизвестным в ходе (опять-таки официально определенной) публикации, но не может быть возведено в закон или в обязательный к применению в сходных случаях прецедент, так как каждый случай неповторим и требует своего особого решения, пусть и подчиненного (соответствующего) общей норме. Таким образом, объективно существует расхождение между правом (как естественной формой общественных отношений, принципом формального равенства) и «правом» как системой выраженных и общепризнанных норм (позитивным правом). Если юридическая наука понимает под правом подлинное и объективно существующее право - норму, управляющую конкретным случаем, то общественное сознание (а нередко и законодательные и правоприменительные органы) - официально признанную норму (закон, обычай, прецедент, международную конвенцию).
       Отсюда потребность юридического языка, правовой науки (юриспруденции) в специальном понятии, выражающем идею подлинного права, собственно права, в оппозиции к официальному, позитивному праву (которое может правовым и не быть, а подлинно правовым быть и не может, во всяком случае-применительно к любому конкретному делу) . Таким понятием издревле выступает «справедливость».

       Понятие правовой справедливости
       Сегодня в обыденном сознании понятие справедливости ассоциируется с «социальной справедливостью», с искаженным представлением о поддержке слабых и немощных, о государственных социальных программах, о равных возможностях, о материальном, потребительском равенстве, иными словами-о всех тех социальных формах, которые нацелены на сокращение разрыва между богатыми и бедными, здоровыми и больными, преуспевающими и обездоленными, на неформальное уравнивание различных социальных групп или отдельных лиц, материально отстающих от некоего стандарта потребления или пораженных в их человеческом достоинстве. Эти далекие от права идеи в целом отражают, но вместе с тем и искажают принцип равенства. Справедливость (естественное право) как равное для всех благо, равный ко всем подход предполагает равное воздаяние равным и неравное неравным - именно с тем, чтобы последовательно провести принцип равенства. Но такое равенство будет равенством формальным: равным отношением ко всем (с исключениями для депривилегированных групп или лиц), общей нормой для всех (которая потому и становится нормой, что она всеобщая), единым масштабом подхода ко всем членам общества.
       Равный масштаб не предполагает материального равенства, но достигает равенства формального, независимого от материального положения лиц. Равенство (формальное) преодолевает существующие различия (материальные), преобразуя различных людей в равных лиц, устанавливая единые правила для всех, независимо от реальных возможностей. Исключительная мера (масштаб) прилагается к обездоленным (и лишь в особых отношениях), потому что они с формальной точки зрения заслуживают (предварительной, предвосхищающей искомый результат) компенсации, нацеленной на обеспечение формально равного положения с большинством. Так возникают правовые (оправданные целью формального равенства) привилегии - исключительные права некоторых социальных групп. Эти исключения справедливы (в отличие от неоправданных, неправомерных привилегий) именно потому, что они подчиняются единому для всех принципу равенства.
       В теории права «справедливость» - синоним права, понятие, указывающее на подлинное (естественное) право, объективно существующее в общественных отношениях, несмотря на возможный произвол законодателя и неизбежные издержки официального признания такого подлинного права. Справедливость - понятие, выражающее сущность действующего права, его непреходящую константу, право, идеальное для данного общества и для данного дела.
       Различение права и закона характеризует наиболее проницательные учения о праве и выступает одним из определений права. Эти учения стремятся построить модель идеального права как ориентир для честного человека в его отношениях с другими людьми. Согласно этим учениям, которые называют «естественно-правовыми», в центре правопорядка стоит человек, от рождения наделенный определенными правами, естественными и неотъемлемыми, так что все общественные институты производны от этих первичных прав и стоят у них на службе. Естественные права определяют нравственность и добродетель человека, совершенство его мыслей и чувств. Право формирует и человека, и общество как совершенных во всех отношениях. В большинстве естественно-правовых учений этот идеал получает этическую оценку: говоря о субъекте идеального права, они говорят о нравственно совершенном человеке. Поскольку право как воплощение нравственного закона не зависит от усмотрения людей, оно оказывается источником действующих законов. От законодателя требуется адекватно воспроизвести право в законе, подчинить закон природным характеристикам права. Закон только потому закон, что отвечает естественному праву. Государство и законы существуют для того, чтобы обеспечивать и защищать прирожденные права человека.
       Совпадение права с нравственностью - одна из главных слабостей естественно-правовых учений. В этом подходе совпадение естественного права со справедливостью отводит справедливости место в ряду этических, а не правовых явлений, так что противопоставление права (как первичного естественного явления) и закона (как вторичного, искусственного создания людей) сопровождается логическим подчинением права требованиям нравственности или иным неправовым критериям, - что противоречит тезису о первичном и объективном (естественном, Божественном) характере самого права. Сходным образом последовательное противопоставление правовых и политических явлений, отведение государству и другим общественным институтам служебного положения в правовой системе общества - выводит реальное общество в сферу земного, обыденного, профанного, тогда как право сводится к некоему идеальному (и нереальному) явлению, недостижимому завету. Принцип права оказывается не интегрирующим все общественные явления началом, определяющим и раскрывающим Божественную сущность действующего закона и реального общества, а лишь одним из проявлений идеала, не способного полностью воплотиться в действительности.
       Исторические сведения о развитии права складываются в более цельную картину подчинения общественных институтов, правовой системы и идеологии единому началу, которое оказывается реально действующим принципом, определением всей общественной жизни, воплощенным в подлинном разнообразии всех ее аспектов.

       Понятие справедливости в римском праве
       В правовые учения Нового времени понятие справедливости (aequitas) в его соотнесении и традиционном противопоставлении позитивному праву пришло из древнего Рима. Тексты юстиниановского Свода гражданского права (531–535) донесли несколько максим, наиболее авторитетные из которых взяты из постановлений Константина Великого.
       Решено, что во всех делах соображения правосудия и справедливости должны быть выше строго права¹ .
       Другие обобщения дошли во фрагментах Юлия Павла, крупного юриста начала III века:
       Всякий раз, когда предписания или неясности права препятствуют естественной справедливости, положение следует исправить праведными решениями² .
       Во всем, особенно же в праве, следует исходить из справедливости³ .
       Обычно считают, что эти тексты зависимы от императорского законодательства IV века, поскольку именно с Константином противопоставление справедливости праву - как новая идеология, созвучная христианству, постепенно получавшему официальный статус, - утвердилось в науке римского права и стало впоследствии одной из ведущих идей Юстиниановой кодификации, получив через нее прочное место в теориях многих европейских мыслителей последующих веков. Такой взгляд, в целом достоверный, предполагает определенное переосмысление понятия «aequitas» со времен классической римской юриспруденции. Иными словами, ставшее общим местом (топосом) европейской правовой мысли понятие справедливости имело свою предысторию: свой подлинный смысл она обрела в рамках классического римского права (I–III). Последующее усвоение римского правового наследия византийской, западноевропейской и всей мировой культурой происходило в других условиях, в другом культурном контексте, в рамках понимания права, отличного от того, что было свойственно создателям юридической науки. Определение места и значения «aequitas» в структуре римского классического права необходимо для научного уяснения этой категории.
       Римские юристы классической эпохи восприняли абстрактное понятие справедливости у философов, прежде всего у Аристотеля и Цицерона (который и сам следовал Аристотелю). Для юристов идея справедливости совпадала с правом, так что ее вычленение из единого (синкретичного) понятия должного и правильного (праведного) произошло именно под влиянием философских учений. Аналитическое обособление «справедливости» в учениях профессиональных юристов стало возможным потому, что понятие «aequitas» вполне соответствовало сложившимся правовым взглядам и юридической терминологии, легко вписывалось в язык развитой римской юриспруденции. Кроме того, в учениях великих философов идея справедливости уже была подчинена принципу правового равенства и соразмерности, так что юристы воспринимали ее как подлинно правовое понятие.
       Возражая софистам, которые противопоставляли право и нравственность, отводя справедливости место в ряду этических понятий, Аристотель показал содержательное единство права и справедливости, предложив формальное, абстрактное и всеобщее значение этого понятия.
       Аристотель различает естественное право, одинаковое повсюду и не зависящее от его признания или непризнания, и условное (конвенциональное) право, которое определяется соглашением людей⁴ . Понятие справедливости едино и неизменно только по отношению к богам. Реально действующее право, человеческое право изменчиво, как изменчивы условия жизни: различия определяются разнообразием реальных отношений и историческими условиями фиксации правил общежития⁵ . При этом разнообразие не противоречит единству сущности, поскольку все правила подчиняются единому для всех общему правилу, что и делает их правом.
       Справедливость - это пропорция, учит Аристотель в 5-й книге (§7) «Никомаховой этики». Суть справедливости в применении равного масштаба к равным и неравного к неравным (распределяющая справедливость) и в равном воздаянии, возмещающем утраты (наказание, компенсация) или определяющем эквивалентность при обмене (уравнивающая справедливость). Справедливо то, что исключает отступления от равенства и возмещает нарушения соразмерности и эквивалентности. При добровольном обмене равенство обеспечивает соразмерность предоставлений, при утрате вследствие кражи или повреждения имущества (недобровольный обмен) - равная компенсация позволяет восстановить гармонию, отняв неправомерно полученное или возместив потери потерпевшему.
       Объясняя всеобщее действие правового принципа (omnis ratio iuris), Цицерон воспроизводит и учение о едином равном масштабе и теорию компенсации в римских терминах:
       Право разделяется сначала на две части: природу и закон, и значение каждого типа распадается на божественное и человеческое право, из них одному свойственна справедливость (aequitas), другому благочестие (religio). Значение справедливости двоякое: одна направлена на истинное и правомерное и, как говорится, опирается на принцип соразмерного и доброго (aequi et boni ratio), другая относится к чередованию воздаяний, что в отношении благодеяния именуется благодарностью, а в отношении несправедливости -местью. И они тоже являются общими для природы и законов, но свойственны именно законам - и тем, которые писаные, и тем, которые без записи поддерживаются либо всеобщим правом, либо обычаем предков⁶ .
       Принципиальное единство права позволяет отличать его от разнообразного законодательства и усматривать именно в объективном и всеобщем праве регулятивную основу общества⁷ . Право несет в себе самом высший принцип⁸ , который не принимает утилитаристских (с позиций пользы) подходов, вопреки мнению эпикурейцев и других философских школ⁹ , поскольку это более абстрактный и потому независимый от содержательных трактовок принцип, неизменный, как природа:
       Ибо существует лишь одно право, связывающее человеческое общество и установленное одним законом. Закон этот есть подлинное основание для того, чтобы приказывать и запрещать. Кто закона этого не знает, тот - человек несправедливый, независимо от того, писаный ли это закон или неписаный. Но если справедливость (iustitia) заключается в повиновении писаным законам иустановлениям народов и если, как утверждают все те же философы, следует все измерять выгодой, то этими законами пренебрежет и их, если сможет, нарушит всякий, кто сочтет, что это будет ему выгодно. Это учение приводит к тому, что, если справедливость не проистекает из природы, то ее вообще не существует. .. [Перевод В.О. Горенштейна]¹⁰
       Говоря о праве, укорененном в природе, Цицерон объединяет в общем понятии справедливости термины «iustitia», «aequitas», «bonum et aequum»¹¹ . В этом он следует более ранним авторам, также зависимым от Аристотеля. Знаменитый оратор начала I века до Р.Х. определил:
       Правосудие (iustitia) - это справедливость (aequitas), воздающая каждому конкретное право соответственно достоинству каждого¹² .
       Цицерон вторит этому определению:
       Пусть действует справедливость (aequitas), что устанавливает в равных случаях равное право!¹³
       Право гражданской общины (civitas), гражданское право (ius civile) по содержанию совпадает со справедливостью, отличаясь лишь установленным, фиксированным и официально признанным характером (aequitas constituta):
       Гражданское право - это справедливость, установленная для членов одной гражданской общины, ради обеспечения принадлежности своих вещей¹⁴ .
       Цицерон в этих определениях верен своему намерению вывести понятие справедливости из философии, а не из права¹⁵ . Однако, обращаясь к конкретным проявлениям справедливости, он постоянно цитирует юридические дела, а пытаясь наполнить понятие «доброго и справедливого» (bonum et aequum) конкретным содержанием, прямо прибегает к сочинению крупнейшего юриста начала I века до Р.Х. Квинта Муция Сцеволы¹⁶ . Воплощением справедливости в гражданских делах, реализованной справедливостью оказываются судебные иски, нацеленные на установление содержания взаимных предоставлений сторон по суждению судьи (boni et aequi iudicia).
       Понятие «bonum et aequum» издревле описывало римский правопорядок. Выражение «aequum ius», «aequum est» (= ius est), «bonum et aequum» (хорошее и правильное, доброе и справедливое) известно уже в самых ранних текстах¹⁷ , засвидетельствовано эпиграфически и зачастую приводится в законодательных актах в качестве указания на их правомерность и юридическую силу. «Aequum» равно прилагается как к людям, так и к богам, очерчивая сферу правомерного, должного, нормативного. В этом значении «aequum» удерживается на протяжении всей письменной традиции римского права. В техническом смысле «bonum et aequum» указывает на результат деятельности судебных магистратов, судей и юрисконсультов и ставится в один ряд с законами, хотя и отличается от них. «Aequitas» относится к этой специальной сфере права, выступая критерием правомерности судебного решения¹⁸ или адекватности толкования закона¹⁹ или частного волеизъявления²⁰ .
       Если в эпоху Республики юристы говорят «aequum», приравнивая его по смыслу к «ius» (право), то уже в конце I века от Р.Х. они начинают прибегать к абстрактной категории «aequitas» (дословно: то, что способно и действительно выступает как aequum, справедливое и соразмерное). Термин «aequitas» употребляется юристами I–II веков лишь в единичных случаях (правда, их сочинения и дошли в меньшем числе фрагментов), получая широкое распространение в юридической литературе в конце II века. Крупнейшая составная часть Свода гражданского права - Дигесты Юстиниана - содержит десятки текстов юристов конца II века - начала III века, в которых «aequitas» выступает в виде консолидированного понятия, выражающего идею подлинного права, правовой справедливости как ведущего принципа, управляющего правовым общением, и как искомой композиции интересов, способа разрешения конфликтов, высшей ценности, составляющей цель и сущность деятельности юриста.
       «Право» говорится во многих смыслах: в одном - когда правом называется то, что всегда справедливо и хорошо (aequum ас bonum), каково естественное право. В другом смысле - то, что служит всем или многим в какой-либо гражданской общине, каково гражданское право²¹ .
       Обращаясь к занятиям правом, прежде всего следует узнать, откуда происходит наименование права (ius). Названо же оно от справедливости (iustitia): ведь, как удачно определяет Цельс, право - это мастерство доброго и справедливого (boni et aequi)²² .
       Римский юрист нередко критикует закон или сложившееся в праве положение как «несправедливое» (iniquum)²³ . При этом закон или правовое положение в целом не отменяется - ив этом смысле остается «правом», ius: суждение выносится по конкретному делу или в определенном отношении, отмечая неприменимость (несправедливость) приложения к нему общей нормы. Широкое противопоставление справедливости праву, настойчивая апелляция к «aequitas» в обоснование не только существенных нововведений, но и любого вмешательства в устоявшиеся, традиционные нормы распространяется в эпоху Поздней империи. Императоры словно оправдывают свое присутствие в правовом поле тем, что они выступают проводниками искомой справедливости, лучшего, более обоснованного и адекватного решения, выдвигая «aequitas» как некий высший нормативный принцип. Императорское усмотрение тем самым получает нормативное измерение, а сама императорская власть предстает агентом справедливости, способом реализации и актуальным источником высшей правды и гармонии.
       Эти установки становятся исходным пунктом нового понимания идеи справедливости, в оппозиции которой за понятием права закрепляется теперь значение официально признанного права, абстрактной нормы, нечувствительной к специфике отдельного случая (всеобщий закон, lex generalis). Такие отличительные признаки права, как стабильность, определенность и равное значение для всех утрачивают привлекательность, оборачиваясь к наблюдателю только своими негативными следствиями: косностью, негибкостью, уравнительным безразличием. Они обращаются в некую бездушную и неодолимую принудительную силу, нечувствительную к индивидуальным слабостям и несчастиям, перед лицом которой не только отдельное стечение обстоятельств, но каждый человек теряет свою индивидуальность, превращаясь в безликую единицу управления. Все же положительные черты равного действия единых для всех норм теперь концентрируются в понятии справедливости, будто подлинное право существует вне реально действующего права и правовые ожидания могут быть реализованы вне правовой сферы. Такая идеология удобна для оправдания произвола властей, присваивающих себе право по собственному усмотрению решать, что справедливо, а что нет. Связанность императорской власти обоснованными (правовыми) представлениями о справедливости, конечно, не может быть обеспечена никакими особыми средствами, стоящими вне контроля общества и его естественно сложившихся порядков, никакими идеологическими установками, свободными от принципа равенства, который только и может обеспечить свободу каждого, согласованную со свободой всех, свободу всех как условие свободы каждого.
       Здесь мы стоим перед принципиально разными пониманиями права и справедливости. Одно из них, научное, отождествляет справедливость с правом (подлинным правом), признавая невозможность (несправедливость) иной справедливости, кроме равной для всех. Другое - произвольное - (в конечном счете всегда - властное) наделяет справедливость ситуативным смыслом и противопоставляет ей право как бездушный порядок, черпая оправдание ненормативного и случайного усмотрения властей в уничижительном отношении к праву (правовом нигилизме). Если первое понимание становится знаменем либеральных учений и общественных движений, отстаивающих свободу индивида, то второе востребуется правоотрицающими деспотическими силами. Это объективные векторы развития соответствующей идеологии, независимой от порой благих установок мыслителей или их адептов.
       Для римских юристов смысл их профессиональной деятельности заключался именно в поиске конкретного права как приложения общих принципов равенства и соразмерности к каждому отдельному делу, в поиске справедливости (единого масштаба) конкретной ситуации, в преодолении фактических различий (фактического) в едином формальном отношении, равном для всех подобных случаев (норме). Отождествление права и справедливости, признание правовой природы справедливости исключает из понятийного словаря римской юриспруденции идею справедливости как неправового, противопоставленного праву, понятия, делает немыслимым превознесение справедливости перед правом, столь свойственное императорским постановлениям позднего Рима.
       Только в рамках юстиниановой кодификации, где суждения классиков римского права по отдельным делам предстали в виде общих норм, абстрактных положений самого широкого действия, упоминания справедливости получили двойственный смысл - как согласованные с императорской установкой на произвольное и ситуативное вмешательство в сложившееся право. Все наследие римской юриспруденции - в этом контексте - может быть переосмыслено как подчиненное идее пересмотра и преобразования косного и устаревшего позитивного права (строгого права - ius strictum). Дело, однако, в том, что действующее в классический период римское право было в основном созданием самих римских юристов. Их суждения по конкретным делам и составляли основной массив письменных текстов - позитивного права²⁴ . Наличие такой фиксации нисколько не ослабляло гибкости этих конкретизированных норм, поскольку они легко изменялись в зависимости от особенностей каждого нового дела, каждой специфической ситуации. Справедливость римского права в действии обеспечивалась творческим характером его основного источника - юриспруденции. Поиск справедливости как метод римского права (ars boni et aequi) сохранял свое значение и в том случае, если для обсуждаемого дела имелся официальный (публичный) закон. Справедливость (aequitas) признавалась ведущим критерием толкования законов или иных правовых актов. Общая стабильность и определенность правовой системы обеспечивалась единым - правовым - пониманием справедливости и права, общими, разделяемыми всем обществом принципами волевого взаимодействия. Для римского юриста справедливость - это право (подлинное право, найденное право, поскольку несправедливое правом считаться не может).
       Достоверность представленной реконструкции классических представлений о справедливости подтверждает сопоставление текста Ульпиана, воспроизводимого в Дигестах Юстиниана²⁵ , и фрагмента этого же текста, дошедшего в рукописи, источник которой независим от юстиниановой компиляции²⁶ . Текст содержит одно из вызывающих больше всего сомнений в подлинности выражений «aequitas dictat» (справедливость требует), привычное в императорских постановлениях ГУ века и крайне редкое в Дигестах. В литературных сочинениях оно неизвестно ранее IV века²⁷ . Страсбургский фрагмент (очень сильно испорченный: в нем уверенно читается всего несколько слов) доказывает подлинность этого выражения: фрагмент содержит слово «[aequitas] dictat», а также название иска, отсутствующее в тексте Дигест. Составителей Свода Юстиниана не интересовали классические средства судебной защиты, и они опустили казавшийся им лишним термин. Таким образом, страсбургский фрагмент восходит к рукописи сочинения Ульпиана, существовавшей до создания Свода гражданского права. Можно суверенностью сказать, что это была рукопись подлинного сочинения Ульпиана²⁸ , которая, как теперь ясно, содержала выражение «справедливость требует».
       Крупнейший исследователь текстовой традиции римского права второй половины XX века Франц Виакер, признавая, что слова «aequitas dictat» не были внесены в текст юстиниановскими юристами, предполагал, что текст Ульпиана подвергся искажению в IV веке. По его мнению, этическое обоснование вмешательства потребовалось потому, что к этому времени обсуждаемая в тексте специфика классического процесса уже исчезла. В действительности, отпадение формальной проблемы, которой был озабочен классик, не требовало и никакого вмешательства в данный текст. Если в нем излагалось право, приемлемое для IV века, исправлять текст было не нужно. Если же Ульпиан говорил о норме, устаревшей к IV веку, то текст не мог использоваться в судебной практике, но был сохранен лишь как памятник юридической мысли - возможно, подтверждавший для юристов IV века превосходство действующего права. Во всяком случае, процессуальная техника, к которой прибегает Ульпиан, была в IV веке уже неприменима (а возможно - и не нужна), так что, «исправив» текст, позднейшие юристы должны были «освободить» его от излишних подробностей (в духе юстиниановских компиляторов, чье вмешательство наши данные опровергают).
       Сам по себе глагол «dictare» (который вызывает подозрения Виакера) встречается в классических текстах римского права²⁹ . Предпочтение справедливости слепому праву выделено в тексте риторически: «Но хотя это происходит по праву, всё же справедливость (aequitas) требует дать иск также против тех, кто в результате слепого действия права освободился от обязательства...» Эта фигура, нередкая в позднейших императорских постановлениях, оказывается вполне классической. Так, уже Гай в «Институциях» противопоставляет ответственность по праву и несправедливость привлечения к суду³⁰ . Он даже говорит о видимой, кажущейся правомерности иска (prima facie iusta), несправедливого по существу³¹ . Такой подход отвечает общей установке на выявление права, конкретной справедливости в каждом отдельном деле. Тем самым реабилитируются многочисленные классические тексты, содержащие риторическое различение строгого права и справедливости. Заслуживает полного доверия упоминание основателей одной из классических школ Сабина и Кассия (I в.) в тексте Павла³² , обосновывавших свое решение ссылкой на «aequitas». Это не отрицание значения традиционного права, но творческий поиск, призванный обеспечить его адекватное действие.
       В конце II века и в III веке такое словоупотребление становится более распространенным. Это не означает, однако, что классики противопоставляют право справедливости в духе позднейшей императорской канцелярии. Не значит это и того, что данные слова были вставлены в классические тексты в ходе юстиниановой систематизации права, будто составители Свода гражданского права вложили в уста классиков позднейшее понимание справедливости в его противопоставлении позитивному праву (как нередко считают защитники «классической» чистоты римского права). Если порой словоупотребление юридических сочинений, представленных в выдержках в составе Свода гражданского права, напоминает язык позднейших императорских постановлений, тогда как в сочинениях, которые дошли до нас, помимо Юстиниановой компиляции, таких выражений нет, или во фрагменте сочинения классика более справедливое решение противопоставляется требованиям «строгого права» (ius strictum), права в буквальном понимании, - то это, скорее, свидетельствует о том, что классические образцы послужили моделью для юристов императорской канцелярии, которые и вложили в такие обороты и выражения новый, созвучный новой идеологии, смысл.

Дмитрий Дождев,
доктор юридических наук, профессор,
ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН

Примечания:

       ¹ С. 3, 1,8 (314 г.).
       ² D. 50, 17, 85, 2 (Paul., 6 Quaest.).
       ³ D. 50, 17, 90 (Paul., 15 Quaest).
       ⁴ Arist., NE., 1234b 19.
       ⁵ Ibid., 1135a.
       ⁶ Cic. Part. or. 130.
       ⁷ Cic, De leg., 3, 18–19: Итак, ученейшие мужи признали нужными сходить из понятия закона, и они, пожалуй, правы - при условии, что закон, как они же определяют его, есть заложенный в природе высший разум, велящий нам совершать то, что совершать следует, и запрещающий противоположное. Этот же разум, когда он укрепился в мыслях человека и усовершенствовался, и есть закон. (19) Поэтому принято считать, что мудрость есть закон, смысл которого в том, что он велит поступать правильно, а совершать преступления запрещает. Полагают, что отсюда и греческое название «номос», так как закон «уделяет» каждому то, что каждому положено, а наше название «lex», по моему мнению, происходит от слова legere [выбирать]. Ибо, если греки вкладывают в понятие закона понятие справедливости (aequitas), то мы вкладываем понятие выбора; но закону все же свойственно и то, и другое. Если эти рассуждения правильны (а лично я склонен думать, что в общем это верно), то возникновение права следует выводить из понятия закона. Ибо закон есть сила природы, он - ум и сознание мудрого человека, он - мерило права и неправа. Но так как весь наш язык основан на представлениях народа, то нам время от времени придется говорить так, как говорит народ, и называть законом (как это делает чернь) те положения, которые в писаном виде определяют то, что находят нужным, - либо приказывая, либо запрещая. Будем же при обосновании права исходить из того высшего закона, который, будучи общим для всех веков, возник раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано [Перевод В.О. Горенштейна].
       ⁸ De leg., 3, 37; 3, 48. Ср. в трактате «Об обязанностях» (Cic, De off., 3, 30): Справедливость светит сама по себе.
       ⁹ De leg., 3,38; 3,49.
       ¹⁰ Cic. De leg., 1.42.
       ¹¹ Cic. Top., 90: Когда же изучается справедливое и несправедливое, излагают виды справедливости. Они распадаются на два: по природе и установленное. Природная справедливость делится на две части: наделение каждому своего и право воздаяния (мести). Установление же справедливости троякое: одна часть - законная, другая - по соглашению (условная), третья - закрепленная древностью обычая. Говорят, что также справедливость троякая: одна относится к богам, другая к духам умерших, третья - к людям. Первая называется благочестием, вторая - почитанием, третья - справедливостью (iustitia aut aequitas).
       ¹² Auct. Ad Herenn., Ill, 3.
       ¹³ Cic. Top., 23.
       ¹⁴ Cic. Top., 3.9.
       ¹⁵ Cic. De leg., 17.
       ¹⁶ Cic. De off., 3,17, 69–70.
       ¹⁷ Например, в речи Марка Порция Катона о родосцах (Gell., 6,3, 36–42).
       ¹⁸ Cic. In Verr., 2.2.109.
       ¹⁹ Cic. Part, or., 136.
       ²⁰ Cic. Brut., 145; 198; De oral, I, 242; Pro Caec, 57; 61; 65; 77;80–81; 104; Pro Mur., 27.
       ²¹ Paul.14 ad Sab.:D. 1.1.11.
       ²² Ulp. 1 Inst.:D. 1. 1. 1 pr.
       ²³ См., например, Gai., 3, 25; 3, 41 iniquitas iuris; 1, 84–85 iniquitas rei et inelegantia iuris; 3, 40; 4, 75; 4,133: iniquum est.
       ²⁴ D. 1,2, 2, 12.
       ²⁵ D. 15, 1, 32 pr (Ulp., 2 Disp.).
       ²⁶ Strasb. Frg. I A. Seckel-K(bler, Jurisprudent anteiustiniana, 6 Aufl., I, 496.
       ²⁷ В тексте знаменитого историка Аммиана Марцеллина справедливость выступает источником вдохновения нового законодательства (Amm. Marc, 22, 6, 5: unde aequitate ipsa dictante lex est promulgata).
       ²⁸ О. Ленель (SZ, 24, 416) находит в тексте рукописи место и возможность восстановить также указание на цитату из Сальвия Юлиана (юриста II в.), о котором говорится в первых строках фрагмента, дошедшего в Дигестах.
       ²⁹ В «Истории римского права» юриста II в. Секста Помпония (D. 1, 2, 2,11: ipsibus rebus dictantibus) и в одном постановлении Диоклетиана 294 г. (С. 4, 6, 8: iuris disciplina dictat).
       ³⁰ Gai., 4, 116: Ведь нередко происходит, что кого-либо, хотя они отвечает по гражданскому праву, несправедливо привлекать к суду.
       ³¹ Gai., 4, 126; 127; 128; 134.
       ³² D. 22, 1,38,7.

       От редакции: «Журнал Московской Патриархии» продолжит публикацию материалов по актуальным проблемам теории и истории права, государства и Церкви. Исследование фундаментальных правовых принципов в контексте различных правовых систем позволяет адекватно интерпретировать важнейшие понятия и концепции церковного права. В ближайших номерах журнала мы предложим вниманию наших читателей статьи, посвященные вопросам систематизации источников права, проблемам церковного правотворчества и правоприменения и т.п.